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Audit, contrôles et fraudes financières et économiques. Droit des entreprises

Emploi fictif : descriptif et contrôle

24 Février 2017 , Rédigé par jean Publié dans #fraudes

Les débats relatifs aux emplois dits fictifs qui occupent l’actualité en ce moment présentent à mon avis un intérêt certain dans le cadre de l’objet de ce blog, où cette thématique de fraude a toute sa place, à la fois pour en comprendre les tenants et aboutissants et les difficultés de contrôle.

Dans ces principes, un emploi (un travail) fictif (qui n’est pas réel) comporte une embauche, l’existence d’un contrat de travail, l’accomplissement des formalités qui accompagnent le recrutement et cet emploi, le but de la manoeuvre étant précisément que l’intéressé soit rémunéré et bénéficie des avantages sociaux et autres inhérents à cet emploi. 

Plusieurs cas de figure se présentent :

1) Le premier s’applique à une personne employée dans une entité tout en étant enregistrée et rémunérée par une autre entité où elle n’exerce aucune activité, n’y dispose d’aucun local, etc. 

Dans ce cas, un travail est effectivement réalisé, au vu et au su, généralement, de tiers, sans qu’il y ait enrichissement personnel. Le caractère fictif de l’emploi est donc ici quelque peu discutable en l’état, bien qu’entaché d’irrégularité. 

Notons que la personne peut aussi exercer cette activité pour le compte de l’autre entité, sur place, dans les locaux de l’entité où elle est enregistrée. 

2) La deuxième à une personne reprise dans les effectifs de l’entité sans occuper l’emploi qui lui a été prétendument attribué. Elle n’exerce donc aucune activité pour qui que ce soit tout en étant rémunérée, indemnisée, bénéficiaire de prestations (mise à disposition d’un logement, par exemple).  

Les faits sont ici intentionnels, sans pouvoir être contestés, si ce n’est dans les conditions mentionnées ci-dessus. 

3) La troisième une personne qui est reprise dans les effectifs de l’entité sous une identité usurpée ou qui n’a aucune existence légale. 

Cette fraude est plus souvent le fait de réseau organisé, constitué pour ce faire.

Dans le deuxième cas notamment, l’activité déclarée ou supposée peut se présenter sous la forme d’une mission, d’un travail ponctuel, immatériel, une expertise, par exemple, donnant lieu à la remise d’un rapport, etc., plus difficile à mettre en évidence, à constater, à contester.

Dans ses principes, nous savons, comme l’employeur recruteur, que tout emploi suppose généralement la présence physique de l’employé, la mise à disposition de moyens de travail, d’un local, d’un bureau, d’un ordinateur, d’un véhicule pour les déplacements professionnels éventuels, de moyens de communication (téléphone), la participation à des formations, l’exercice d’un travail matériel comportant une obligation de faire et souvent de rendre compte.

Dans la plupart des cas, le recrutement fait par ailleurs - normalement - l’objet d’une offre de recrutement, d’un entretien, d’une fiche de poste, comme celle que l’on retrouve sur le site de l’assemblée nationale pour les collaborateurs de parlementaire, par exemple.

Dans ses principes, tout employé est donc identifiable, a minima, dans une entité à but lucratif, salariant son personnel, quelle qu’elle soit, d’après :

- le contrat de travail

- la déclaration d’embauche

- les fiches de paye

- les déclarations URSSAF

- ses qualifications et compétences (par rapport à l’offre et à la fiche de poste)

- le certificat d’aptitude au travail

La fraude à l’emploi fictif présente la caractéristique de ne manquer en principe d’aucun document ni d’information concernant le salarié tout en étant normalement peu disante sur les conditions de travail et le travail rempli effectif. Ou encore en l’étant au-delà des espérances - comme une fausse facture - sans que toutefois ces éléments d’information, comme les conditions de travail et le travail fait ne puissent être analysés sur le fond, ou l’être difficilement (cas d’un emploi exercé sous le régime du télétravail).

L’absence d’infos sur ce sujet constitue à n’en pas douter une thématique de contrôle ou en tout cas un sérieux sujet d’interrogation.

Pour un enquêteur, l’existence potentielle d’un emploi fictif se mesure selon l’intérêt et les motifs d’un employeur à passer à l’acte. Ceux-ci sont le plus souvent vénaux (Qui s'acquiert, se donne à prix d'argent. Qui est prêt à se vendre par intérêt, que l'on peut corrompre, selon http://www.larousse.fr/) et intéressés, l’intérêt pouvant être personnel ou bénéficier à une entité (un parti politique, une entreprise, une association, …).

Il peut aussi viser à contourner certains interdits (l’emploi dans un cabinet ministériel, d’une collectivité territoriale de sureffectifs).

Ce passage à l’acte peut aussi coïncider avec un événement commercial, financier d’où l’intérêt de l’envisager lors du contrôle et de rechercher ce qui a pu survenir suite à cet événement.

Comme indiqué ci-dessus, un recrutement d’emploi fictif met en scène généralement deux ou trois personnes : un ou deux employeurs, des secteurs public ou privé, et une personne physique. Avec les risques que la proximité et les liens comportent. Ce peut être donc en parcourant des chemins détournés que l’emploi sera offert.

Supposons une administration A, une personne physique B, une entreprise C et une entreprise D.

C concourt à un marché public auprès de A dont l’un des membres influents de la commission d’octroi des marchés est père d’un jeune en recherche d’emploi, dénommé B. Pour éviter tout rapprochement, l’emploi fictif (ou un emploi réel) sera offert moyennant un arrangement interne par D à B.

Les liens entre l’employeur et l’employé constituent de fait souvent l’un de ces motifs et un thème de contrôle. Ce lien direct ou indirect, par personne interposée, peut être notamment :

- familial ;

- amical ;

- extra-conjugal ;

- d’affaires, professionnel (de décideur à demandeur, à obligé) ;

- autre (membre d’un même parti, d’un même club de sport, d’une même association, etc.)

Tout contrôle suppose bien évidement que l’employé soit assujetti à des obligations de présence, de présence en des lieux désignés, de faire, de rendre compte, de traçabilité, auxquels sont normalement soumis la plupart des salariés, et soit finalement visible par son employeur et ses collègues de travail.

Le flou qui existe ou l’absence d’obligations basiques, propres à toute activité sous les différentes formes inhérentes au métier exercé, souligne le caractère dérogatoire de la fonction ou en tout cas constitue l’expression d’une situation forcément propice à ces irrégularités, qui n’en sont pas vraiment tout en l’étant potentiellement, ne serait-ce que moralement.

Dans un article intitulé Emplois fictifs : quelles définitions, pour quels contrôles et sanctions, publié dans Les Echos, Cyrille Bardon faisait déjà état le 28/09/1999 de ces limites, quand certaines situations sont par essence incontrôlables, et/ou incontrôlées, dont voici un extrait :

« Cette question de la qualification juridique que revêtent les faits d'emplois fictifs a suscité de nombreux commentaires consécutivement à l'adoption de la loi Chevènement du 12 juillet 1999, relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale. Certaines dispositions de ce texte ont donné lieu, de la part de la magistrature pénale, à de vives réactions d'indignations (5).

Ce tollé trouve son origine dans l'introduction en catimini, par le biais d'un cavalier législatif, de l'article 77 qui ajoute un dernier alinéa à l'article 110 du statut de la fonction publique territoriale stipulant que les collaborateurs de cabinet « ne rendent de compte qu'à l'autorité territoriale auprès de laquelle ils sont placés et qui décide des conditions et des modalités d'exécution du service qu'ils accomplissent auprès d'elle ».

A cette occasion, le fantasme d'une amnistie déguisée resurgit. Il n'en est pourtant rien. Il est en effet impossible de prétendre que le juge financier ou pénal ne pourra plus contrôler la nature des missions exercées par les collaborateurs de cabinet. En particulier, la décision de recrutement par l'autorité territoriale (transmise en préfecture) indique impérativement la nature des fonctions exercées par le collaborateur. Ces fonctions sont par essence politiques, le collaborateur de cabinet étant placé hors hiérarchie, il n'a vocation à administrer, à gérer ou à donner des ordres aux services administratifs. L'ajout de la loi du 12 juillet dernier ne fait que retranscrire un état du droit déjà existant.

En outre, s'agissant de la difficulté à contrôler l'opportunité des missions des collaborateurs de cabinet, il convient de rappeler que le juge financier, pas plus que le juge pénal, n'a compétence pour contrôler l'opportunité des missions confiées au collaborateur de cabinet, pas plus qu'aucun juge n'a compétence pour contrôler l'opportunité des choix politiques d'une collectivité. Avant comme après la loi Chevènement, l'intervention du juge doit se limiter à un strict contrôle de la légalité ».

Dont acte, les affaires ayant été depuis levées ont toutefois démontré que la donne a changé, avec ses limites.

Revenons aux contrôles pour préciser que l’emploi fictif peut être décelé par l’expert-comptable, qui est en prise directe au quotidien avec l’organisation, le fonctionnement et les activités de l’entité, l’inspecteur et le médecin du travail, les interlocuteurs privilégiés des entités en ce domaine du droit du travail, et par le commissaire aux comptes.

Certaines affaires ont pu être également révélées par un membre de l’opposition dans une collectivité, un concurrent évincé, un média, le contrôleur d’un service public, un lanceur d’alerte, un salarié ou une personne qui souhaitent conserver l’anonymat, un conjoint en instance de divorce, ….

Notons que les moyens utilisés en l’absence d’obligations formelles de traçabilité du travail fait sont par nature mis en œuvre hors l’examen documentaire des déclarations et formulaires divers, via des auditions, des perquisitions, des recherches sur les disques durs d’ordinateur.

Après constatation, l’emploi fictif peut être qualifié de détournements de fond public, d’abus de biens social, de favoritisme, de corruption active et/ou passive, de fraude dans les marchés publics, de faux en écriture, de comptabilité insincère, etc.

 

 

Bibliographie

Parmi d’autres livres, …..

Délits d’élus, Tome 1, 400 politiques aux prises avec la justice, Graziella Riou Harchaoui et Phlippe Pascot, Editions Max Milo, 2014

Histoire secrète de la corruption sous la Vème république, De Renaud Lecadre, Matthieu Pelloli, Jean-Paul Philippe, Noël Pons, Yvan Stefanovicht, Jean-Michel Verne, sous la direction de Yvonnick Denoêl et Jean Garrigues, Editions Nouveau Monde Editions, 2016

Les scandales de la République, Jean Garrigues, Editions Robert Laffont, 2004 et Nouveau Monde éditions, 2010

Rose Mafia, de Gérard Dalongeville, Editions Jacob-Duvernet, 2012

Syndicats, Corruption, dérives et trahisons, Roger Lenglet et Jean-Luc Touly, Editions First, 2013

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